Direito e Moral / Direito e Política

Qual a relação entre Direito e Moral? A resposta depende da nossa visão sobre a definição e a função do direito, não existindo uma única solução certa.

A Moral (do Latim mores= modos de comportamento, costumes) define-se como o conjunto de convicção de uma pessoa, de um grupo ou da sociedade inteira sobre o bem e o mal. A moral é relativa pois, é composta de regras de conduta que cumprem duas funções. Em primeiro lugar, orientam o comportamento dos indivíduos na vida cotidiana: todos devem fazer o bem e evitar a pratica do mal. em segundo lugar, servem como critério de avaliação da conduta humana. A sociedade as utiliza para julgar a conduta dos indivíduos  que é aprovada ou reprovada segundo sua correspondência com os imperativos morais.

A  Moral é utilizada pelo individuo como auxiliadora em viabilizar a conduta humana entre o bem e o mal e ao mesmo tempo é utilizado pela sociedade como mecanismo de medida da conduta do agente social.. Isto, indica que a moral funciona como um deve ser em relação à atuação das pessoas.

Comparando a definição da moral com a definição de direito constatamos importantes semelhanças. Em ambos os casos, estamos em presença de regras de conduta, que exprimem um dever ser e, em caso de descumprimento, levam a imposição de sanções.

O direito tem por objetivo preservar o bem viver, bem como manter a estrutura do poder estatal sobre os indivíduos  garantindo o cumprimento dos deveres por intermédio de sanções.

A Moral é simples. Todos conhecem exatamente os mandamentos morais, que são poucos, claros e só oferecem uma orientação geral aos indivíduos  O direito é um sistema extenso e sofisticado que versa sobre os mais variados temas da vida social, estabelecendo complexas e detalhadas regras de organização e regulamentando o modo de aplicações das sanções.

• A influência da Moral no Direito

A Moral influência como elemento construtor das normas. O legislador tem certa liberdade para criar normas, mas depende de uma fonte com convicções, valores e ideais que fazem parte do senso comum social. sua influência também ocorre na aceitação das normas criadas, que podem ser recepcionadas pela sociedade se não contrariar a moral.

• A influência do Direito na Moral.

O direito passa a influenciar a moral coletiva no momento em que se acentua no meio social. As sanções previstas por descumprimento da obrigação do dever ser acabam modificando a forma de pensar do comportamento do individuo sobre aquela circunstancia, mesmo que seja contraria as suas convicções internas.

As leis são criadas pelo poder Legislativo, sendo o mesmo exercido por pessoas que se ocupam de politica de modo profissional e são legitimados pelo voto da maioria dos eleitores. Por isso, podemos afirmar que a criação do direito é um assunto exclusivamente político.

Neste sentido, o direito é um produto da política. Há uma conexão genética que se resume na seguinte regra: quem não possui poder político não pode criar direito. A missão do operador do direito não é técnica ou científica. É principalmente política, porque consiste na execução da vontade política dos legisladores.

O direito da política foi caracterizado como "instrumento de dominação".O Direito nasce por decisões políticas. o poder constituinte originário é a suprema manifestação da visão política vencedora, que consegue impor algumas regras fundamentais como jurídicas. O legislador ordinário também cria normas para impor sua vontade política e por essa razão cada governo legisla de forma diferente.

Podemos concluir que o Direito segue a política e necessita do poder político para ser aplicado. Mas, ao mesmo tempo, o direito funciona como instrumento de critica do poder politico. Desta forma, o direito tenta limitar a política, submetendo-a a procedimentos e fixando suas finalidades gerais. No binômio direito/política, a política é o fator ativo e determinante. Esta cria o direito e consegue alterá-lo. Por isso devemos concluir que o direito depende da política muito mais do que a política depende do direito.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
                                                                     

Teoria pura do direito – Hans Kelsen

 A "Teoria Pura do Direito", de 1934, é uma das obras mais importantes de Hans Kelsen. O neopositivista vienense nasceu na cidade austríaca de Praga, no ano de 1881. Fundou a Escola de Viena, onde lecionou por um período 10 anos (1919-1929). Inovador dos pensamentos positivistas de sua época. Morreu no estado da Califórnia, no ano de 1973.

  Kelsen, ao criar sua "Teoria Pura do Direito", inovou todas as explicações dadas ao direito, pois o desenvolvimento de sua tese tentou fazer deste uma ciência, na qual, todo o seu pensamento ocorre em torno do desejo de ter uma 'teoria pura do direito', sendo esta ciência jurídica pura e independente de qualquer outra área de conhecimentos, como a política, a ética, os juízos de valores, a moral, a sociologia, a psicologia e etç. Assim, tenta explicar o direito através de uma doutrina, sendo apenas esta pura, lógica e precisa, contendo métodos fixos pelos quais se chegaria a um resultado irrefutável. A ciência jurídica deveria ser afastada da política, bem como de outras áreas de conhecimentos, pois se não auxiliam na explicação, devem ser mantidos fora do campo explicativo, haja vista que a referida ciência deverá desempenhar o papel de identificar e descrever as normas que integram determinado ordenamento jurídico. Em síntese, a pureza se dá em relação à doutrina, ciência jurídica, e não ao direito objeto desta última, pois a política é inerente ao próprio direito.

  Kelsen analisa nos modelos das ciências da natureza as relações de causa e efeitos, cujo principio é de causalidade, em que os cientistas formulam leis gerais para a transmissão do conhecimento e assegurar a hipótese de previsibilidade de ocorrência dos eventos. 

 Surgem desta forma, as normas primárias - sanções -- tidas como verdadeiras normas e as normas secundárias, ou também denominada reflexo da primária, sendo normas que evidenciam condutas. Entretanto, as normas secundárias, são normas dependentes, tendo sua identificação somente a partir das normas sancionadoras, ou primárias. Por outro lado, revela Kelsen, a existência de um "mínimo de liberdade", em que nem sempre a conduta humana estará incorporada em uma sanção.

Outro ponto crucial é a validade das normas; assim preconiza Sgarbi:

"conforme a teoria Kelseniana, dizer que uma norma é válida é o mesmo que dizer que existe no conjunto normativo e que, por existir, deve ser obedecida e aplicada juridicamente."

Ou seja, as normas válidas são obrigatórias.

  Kelsen tambem estabelece uma hierarquização das normas, atribuindo a existência destas na dicotomia: Norma superior-fundante X Norma inferior-fundada, a primeira sempre direciona esta ultima. A norma superior-fundante é quem regula e institui a criação e os métodos utilizados na norma inferior-fundada. Entretanto, o autor, se depara com uma resistência: se há sempre uma superior-fundante, isto é, a Constituição emanando direções às normas inferiores, como se ocorre a existência de uma norma superior que orienta a própria constituição.

 Em principio, desempenha o papel de desvincular o direito das deduções, dos pensamentos metafísicos, no entanto, Kelsen se vê obrigado a utilizar da transcendentalidade para justificar sua teoria. Assim a norma "hipotética" fundamental trata-se de um pensamento, uma pressuposição situada em um plano superior e inacessível, estando além do ordenamento jurídico, mas, é ela quem confere, segundo o autor, validade a todo o ordenamento jurídico.

  Para Kelsen, O direito só existe dentro de um ordenamento jurídico imposto pelo Estado, desta forma, a justiça se estabelece na aplicação de tais normas. Neste caso, para ele, é irrelevante a avaliar a norma jurídica como justa ou não, devido acreditar que o conceito de justiça é relativo, desta forma a injustiça é concebida somente se as normas contidas no ordenamento não estiverem de acordo com a norma superior-fundante, isto é, aquela direciona e fundamenta as outras normas tidas como inferior-fundamente. 

 Neste sentido, Kelsen peca ao não estabelecer o conceito de justiça, afinal, nem sempre a justiça estará disposta na norma. Além, de que muitas vezes, os próprios órgãos competentes legislam leis arbitrárias que beneficiam somente uma ínfima parcela da sociedade. Em outras palavras, para Kelsen a justiça ocorre somente quando há subsunção da norma ao caso concreto, acabando assim, por limitar demasiadamente a função do julgador, que estará direcionado a norma exercendo apenas um papel mecânico, e não observando os princípios gerais do direito.

 No intuito de fundamentar sua teoria, Kelsen tira a ideia de que o judiciário age mecanicamente apenas aplicando o direito, inferindo-se a ideia do afastamento da justiça na aplicação da norma. Neste sentido, ele afirma que a aplicação e a criação do direito não são movimentos separados, em que somente o legislador produz leis e o judiciário as aplica.

 Como mostra a pirâmide, a norma hipotética fundamental é a mais superior dentre o ordenamento jurídico, "sendo o fundamento supremo de validade da ordem jurídica inteira".

 A norma que se apresenta como fundamento de outra norma é em relação à essa uma norma superior, sendo assim a norma hipotética fundamental é o pressuposto de validade de todo o ordenamento jurídico representado pela pirâmide. Logo a norma jurídica positiva é valida porque a norma que a fundamenta é pressuposta como válida. Sendo assim podemos concluir que se a norma fundamentadora perder sua validade a ordem jurídica que por ela se fundamentava por conseqüência, se torna inválida.

  A norma hipotética fundamental é assim denominada por estar em um plano superior hipotético além da pirâmide, devido ao fato de não se tratar de uma norma posta, pois esta não está regulada por nenhuma outra e sua validade independe de norma superior. Sendo assim, esta norma é o ponto de partida do processo de criação do direito positivado. Tendo como função fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica posta, sendo então uma norma pressuposta. Deste modo a norma posta tem sua validade embasada em uma norma que não pertence ao direito positivo, estando aquela funcionando como critérios e limites impostos ao positivismo jurídico.

  Saindo do plano transcendental e adentrando no campo do direito positivado, encontramos no topo da pirâmide a figura da Constituição.

"A Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que elas o reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgão; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às normas jurídicas."

  Kelsen ainda faz uma distinção entre Constituição material e Constituição formal. Entende ele como Constituição material um conjunto de regras que regem a criação das normas jurídicas gerais, em específico os estatutos. Trata-se do documento solene contendo as normas escritas que compõe parte da Constituição formal.

 Dando segmento à pirâmide hierárquica, as normas gerais estão imediatamente colocadas após a Constituição. Estas normas são criadas pela legislação, ou ainda através dos costumes.

  Hans Kelsen entende que as normas gerais oriundas do processo legislativo, são normas postas - estatuídas. Trata-se de um processo que estabelece normas de acordo com os interesses sociais tendo como fonte os fatos e valores que a sociedade oferece. Desta forma, o ato legislativo é tido como um fato produtor de Direito.

 Juntamente com as leis, os costumes e os decretos, as jurisprudências compõem o patamar das normas gerais da pirâmide kelseniana. Assim reza a brilhante doutrina de Paulo Nader:

"Jurisprudência em sentido estrito:[...] conjunto de decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário, sobre uma determinada questão jurídica" 

 Por fim, na base da pirâmide Kelseniana temos as normas individualizadoras.

 Encontramos neste patamar a figura dos negócios jurídicos e das decisões judiciais.

 A respeito das decisões judiciais, kelsen afirma que estas não possuem apenas caráter declaratório, pois a sua função vai muito alem de se descobrir e declarar direitos. Possui a decisão judicial, então, para Hans kelsen um caráter constitutivo, pois o tribunal deverá primeiramente verificar a constitucionalidade da norma a ser aplicada, e somente depois de se ter feito toda analise necessária é que a norma tornar-se-á passível de aplicação ao caso concreto. Somente neste momento, então, pode se dizer que a lei é vigente.

 Diante do exposto, entendemos que Kelsen está correto ao apresentar, e declarar, que há dentro do ordenamento jurídico uma espécie de hierarquia de normas. Tal sistema hierárquico existe, e deve existir, para evitar que o ordenamento entre em colapso, ou ainda, entre em contradição. Entendemos porem, no que se referem à finalidade das normas, estas estão situadas num mesmo patamar, pois todas as normas são dispostas com o mesmo objetivo - regular as condutas sociais, estipulando direitos e deveres aos membros da sociedade. Neste caso podemos dizer que não há hierarquia entre elas. Do contrario, tal escala existe, e é perfeitamente aceita.

  Por ultimo, kelsen ainda aponta que, com o ordenamento disposto de forma escalonada é possível de haver conflitos entre as normas superiores e inferiores.

  Quando tais conflitos envolvem decisões judiciais, Kelsen adverti que esta somente poderá ser anulada pelo próprio tribunal que a proferiu, ou ainda, por tribunal superior. E ainda, quando a lei for contrária a Constituição, diz-se então, que tal lei é inconstitucional. No entanto, Kelsen afirma que "enquanto, porem, não for revogado, tem de ser considerada como valida; e enquanto for valida, não pode ser inconstitucional"

Tridimensionalidade do Direito - Miguel Reale

Miguel Reale é certamente a figura mais proeminente do pensamento jusfilosófico nacional. Sua Teoria Tridimensional do Sireito ganhou destaque no meio acadêmico, não só no Brasil, como também em todo o mundo, principalmente na América Latina. Sua assertiva de que o Direito possui tríplice face - o fato, o valor, e a norma -  chegou a ser um clichê entre os estudantes da área jurídica, que não raro, mal compreendiam as nuances de tal filosofia.

  Miguel Real nasceu no interior de São Paulo, em  São Bento do Sapucaí, em 6 de novembro de 1910 e faleceu aos 95 anos em São Paulo no dia 14 de abril de 2006. Formado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, na juventude tornou-se um dos líderes do integralismo no Brasil, para depois tornar-se um dos principais liberais sociais do país. Foi Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Reitor desta mesma Universidade. É pai do também jurista Miguel Reale Júnior.

  Filiado à corrente culturalista que dava grande ênfase ao Direito como fator cultural, Reale na verdade, não foi o primeiro teórico a formular uma teoria tridimensional do Direito, mas certamente foi quem a sistematizou de forma mais madura, ao ponto do renomado jurista e filósofo espanhol Ricaséns Siches no limiar de sua vida a ter adotado.

“Constata-se, dai, que a Teoria Tridimensional do Direito insere-se no âmbito do culturalismo jurídico. Ora, o culturalismo jurídico foi uma corrente que, de certa forma, nasceu com o pensamento kantiano. Kant, em sua obra Kritik der Sitten, havia observado que “A produção, em um ser racional, da capacidade de escolher os próprios fins em geral e, conseqüentemente, de ser livre, deve-se à cultura.”

  A Teoria Tridimensional do Direito foi criada pelo jurista brasileiro Miguel Reale, em 1968. Segundo este filósofo, o direito deve ser estudado como Norma, Valor e Fato Social. Podemos pensar também como três esferas separadas:

• Esfera da validade (Normativa, dogmática, do dever ser)
• Esfera da Realidade (Fática, sociológica, do ser);
• Esfera da Idealidade-Legitimidade (Axiológica, filosófica, do querer ser);

  A primeira esfera trata do direito positivo, ou seja, do dever ser jurídico fixado nas normas jurídicas validas em determinado momento, em determinado caso concreto. A segunda esfera trata das relações entre o dever ser jurídico e o ser (relação entre direito e realidade social). A terceira esfera elabora um dever ser que é diferente do dever ser jurídico, isto é, diferente do direito vigente.

  Reale identifica diversas teorias tridimensionais, que ele chama de “abstratas ou genéricas”, e faz a critica porque, embora tenham “o mérito de repudiar as concepções unilaterais ou reducionistas da experiência jurídica, de outro, não logram preservar a unidade do Direito, limitando-se, quando muito, a uma combinação extrínseca de perspectivas”.

  A Tridimensionalidade do Direito tem sido objeto de estudos sistemáticos e Reale demonstra que em qualquer fenômeno jurídico obrigatoriamente haverá um fato subjacente, podendo ser econômico, geográfico, etc. Neste sentido, “tais elementos ou fatores não podem existir separados um dos outros, coexistindo como uma unidade concreta”. Haja vista que, tais fatores não só se exigem de forma recíproca, mas atuam como uma ligação de um mesmo processo, sendo desta forma o Direito uma interação dinâmica e dialética dos três elementos que o integram. Desta forma, percebe-se que para ele o Direito é dinâmico e esta característica só pode ser compreendido se levarmos em consideração não só a dimensão norma, mas também as dimensões fato e valor.

  Observa-se que, Miguel Reale entende o direito como fenômeno cultural, criando, por isso, a chamada culturologia jurídica, uma nova dimensão à clássica divisão da filosofia do direito em deontologia, ontognoseologia e epistemologia jurídica. A sua tridimensionalidade é diferente das anteriores designadas tricotomias, porque apresenta uma relação dialética entre os elementos que formam a experiência jurídica. Nesta perspectiva para Reale existe uma ligação dialética entre valor, fato e norma, pois é a presença desse movimento dialético que garante a unidade da experiência jurídica em oposição a idéia de Kelsen, grande jurista, no entanto terminou por reduzir o direito a uma concepção puramente normativista. Atualmente, a práxis jurídica discuti a importância dessa ótica culturalista.

  A visão tridimensional deseja acabar com a tendência de setorização de um objeto que se mostra e integra-se em pluralidade. Vemos que, Kelsen, e Kant, e tantos outros estudiosos do campo jurídico, não desconheciam as diversas dimensões do direito, porém, ao apegarem-se somente a uma delas como sendo a de maior importância, comprometeram a percepção plena do fato; isto, todavia, não representou insucesso, pois as idéias de Kelsen continuam a servir como referencial aos mais diferente trabalhos sobre norma jurídica. No entanto, os referidos estudiosos não abrangeram o todo do direito, eles analisaram isoladamente, as partes que o integravam.

  Provando-se a veracidade de que as normas se comunicam com os fatos, o professor Reale revela em seu conceito de “Fato” algo de natureza axiológica, pois era uma coisa que já existia antes da norma e não a partir de agora é que faz parte do mundo jurídico, fazendo uma percepção de valor. Aparece nesse momento uma nova concepção de fato, ele é agora é um componente essencial que possui seu valor. Fazendo com que fato, o valor e norma, tivessem intimamente ligados e cada um tivesse importante significação no universo jurídico.

# Até o próximo tema. kk ;)

Direito Objetivo e Subjetivo

1. INTRODUÇÃO

A distinção entre direito objetivo e subjetivo é extremamente sutil na medida em que estes correspondem a dois aspectos inseparáveis: o direito objetivo nos permite fazer algo porque temos o direito subjetivo de fazê-lo.O significado da palavra não é o mesmo em ambos os casos: no primeiro, corresponde à norma da coexistência – ou direito em sentido objetivo; no segundo caso, corresponde à faculdade de pretender – ou direito em sentido subjetivo. 

2. NOÇÃO DE DIREITO OBJETIVO

O Direito objetivo é o conjunto de normas que o Estado mantém em vigor. É aquele proclamado como ordenamento jurídico e, portanto, fora do sujeito de direitos. Essas normas vêm através de sua fonte formal: a lei. O direito objetivo constitui uma entidade objetiva frente aos sujeitos de direitos, que se regem segundo ele.Ao falar-se em direito objetivo cria-se desde já uma delimitação entre algo e outra coisa que se lhe contrapõe.    

    

Na verdade, ao se referir a direito objetivo, três grandes delimitações se procuram fazer no decorrer da história: a diferença entre o direito divino e o direito dos homens; a referência ao direito meramente escrito, constante das leis; ao direito com plena eficácia jurídica; e, finalmente, a delimitação entre o direito objetivo ( norma agendi ) e o direito subjetivo ( facultas agendi ). 

Numa visão mais moderna, o direito positivo se apresenta como o conjunto das regras vigentes em um determinado sistema jurídico, emanadas de uma autoridade estatal. A este se contrapõe o direito natural, que deve inspirar o direito objetivo.
Só há dever jurídico quando há possibilidade de violação da regra social. Dever jurídico é a conduta exigida. É imposição que pode decorrer diretamente de uma norma de caráter geral, como a que estabelece a obrigatoriedade do pagamento de impostos, ou, indiretamente, pela ocorrência de certos fatos jurídicos de diferentes espécies: a prática de um ilícito civil, que gera o dever jurídico de indenização; um contrato, pelo qual se contraem obrigações; declaração unilateral de vontade, em que se faz uma determinada promessa.
3.3  ELEMENTOS DO DIREITO SUBJETIVO
Os elementos fundamentais do direito subjetivo são: o sujeito, o objeto, a relação jurídica e a proteção jurisdicional.
O Sujeito - Em sentido estrito, “sujeito” é o titular de um direito subjetivo. É a pessoa a quem pertence ( ou cabe ) o direito. É o proprietário no direito de propriedade, o credor nas obrigações, o Estado na cobrança de tributos, o requerente nas ações judiciais. O titular do direito não é o único “sujeito” na relação jurídica. Toda a relação jurídica é intersubjetiva, supõe, pelo menos, dois sujeitos: um sujeito ativo, que é o titular do direito, a pessoa que pode exigir a prestação; um sujeito passivo, que é a pessoa obrigada a realizar a prestação  ( positiva ou negativa ).
Sujeito de direito e pessoa - O sujeito dos direitos e dos deveres jurídicos chama-se pessoa, escreve Coviello. “Pessoas são todos os seres capazes de adquirir direitos e contrair obrigações”, define o Código Civil argentino. O direito admite duas espécies fundamentais de pessoas: físicas e jurídicas. “Pessoas fisicas” são os homens considerados individualmente. “Pessoas jurídicas” são as instituições ou entidades, capazes de ter direitos e obrigações como as associações, fundações, sociedades civis e comerciais, autarquias e o próprio Estado.
Ao conceito de “sujeito passivo” ligam-se as noções de “dever jurídico” e de “prestação” que constituem importantes categorias jurídicas. O sujeito passivo tem o “dever jurídico” de observar determinada conduta, que pode consistir em um ato ou abstenção. O dever jurídico distingue-se do moral, porque este não é exigível e aquele é. O dever jurídico se caracteriza por sua exigibilidade. Ao dever jurídico do sujeito passivo corresponde sempre a exigibilidade ou poder de exigir do sujeito ativo.
Objeto - O vínculo existente na relação jurídica está sempre em função de um objeto. As relações jurídicas são estabelecidas visando a um fim específico. A relação jurídica criada pelo contrato de compra e venda, por exemplo, tem por objeto a entrega da coisa, enquanto que no contrato de trabalho o objeto é a realização do trabalho. É sobre o objeto que recai a exigência do sujeito ativo e o dever do sujeito passivo. 

2.1  DIREITO OBJETIVO COMO NORMA DE CONDUTA

O direito objetivo, através das normas, determina a conduta que membros da sociedade devem observar nas relações sociais. Mas não devemos confundir a norma propriamente dita com a lei, pois a norma é o mandado, a ordem, com eficácia organizadora, enquanto a lei é o signo, o símbolo mediante o qual se manifesta a norma. Poderíamos dizer simbolicamente que a norma é a alma, enquanto a lei o corpo.

3. NOÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO

Direito Subjetivo (direito do sujeito lato sensu) é a vantagem conferida ao sujeito de relação jurídica, em decorrência da incidência da norma jurídica ao fato jurídico gerador por ela considerado (suporte fático).

3.1  A NATUREZA DO DIREITO SUBJETIVO - TEORIAS PRINCIPAIS 

1. Teoria da Vontade – Para Bernhard Windscheid ( 1817–1892 ), jurisconsulto alemão, o direito subjetivo “é o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. O maior crítico dessa teoria foi Hans Kelsen, que através de vários exemplos a refutou, demonstrando que a existência do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. 

2. Teoria do Interesse – Rudolf  von Ihering ( 1818–1892 ), jurisconsulto alemão, centralizou a idéia do direito subjetivo no elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria “o interesse juridicamente protegido. As críticas feitas à teoria da vontade são repetidas aqui, com pequena variação. Os incapazes, não possuindo compreensão das coisas, não podem chegar a ter interesse e nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos. Considerado o elemento interesse sob o aspecto psicológico, é inegável que essa teoria já estaria implícita na da vontade, pois não é possível haver vontade sem interesse.

3. Teoria Eclética – Georg Jellinek ( 1851-1911 ), jurisconsulto e publicista alemão, considerou insuficientes as teorias anteriores, julgando-as incompletas. O direito subjetivo não seria apenas vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunião de ambos. O direito subjetivo seria “o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade”. As críticas feitas isoladamente à teoria da vontade e à do interesse foram acumuladas na presente.

4. Teoria de Duguit – Seguindo a linha de pensamento de Augusto Comte, que chegou a afirmar que “dia chegará em que nosso único direito será o direito de cumprir o nosso dever... Em que um Direito Positivo não admitirá títulos celestes e assim a idéia do direito subjetivo desaparecerá...”, Léon Duguit ( 1859-1928 ), jurista e filósofo francês, no seu propósito de demolir antigos conceitos consagrados pela tradição, negou a idéia do direito subjetivo, substituindo-o pelo conceito de função social. Para Duguit, o ordenamento jurídico se fundamenta não na proteção dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social, cabendo a cada indivíduo cumprir uma função social.

Teoria de Kelsen – Para o renomado jurista e filósofo austríaco, a função básica das normas jurídicas é a de impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo não se distingue, em essência, do Direito objetivo. Afirmou Kelsen que “o direito subjetivo não é algo distinto do Direito objetivo, é o Direito objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a consequência jurídica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impõe um dever, e quando se coloca à disposição do mesmo, concede uma faculdade”. Por outro lado, reconheceu no direito subjetivo apenas um simples reflexo de um dever jurídico, “supérfluo do ponto de vista de uma descrição cientificamente exata da situação jurídica”. 

3.2  DIREITO SUBJETIVO E DEVER JURÍDICO

Só há dever jurídico quando há possibilidade de violação da regra social. Dever jurídico é a conduta exigida. É imposição que pode decorrer diretamente de uma norma de caráter geral, como a que estabelece a obrigatoriedade do pagamento de impostos, ou, indiretamente, pela ocorrência de certos fatos jurídicos de diferentes espécies: a prática de um ilícito civil, que gera o dever jurídico de indenização; um contrato, pelo qual se contraem obrigações; declaração unilateral de vontade, em que se faz uma determinada promessa. 

3.3  ELEMENTOS DO DIREITO SUBJETIVO

Os elementos fundamentais do direito subjetivo são: o sujeito, o objeto, a relação jurídica e a proteção jurisdicional.

O Sujeito - Em sentido estrito, “sujeito” é o titular de um direito subjetivo. É a pessoa a quem pertence ( ou cabe ) o direito. É o proprietário no direito de propriedade, o credor nas obrigações, o Estado na cobrança de tributos, o requerente nas ações judiciais. O titular do direito não é o único “sujeito” na relação jurídica. Toda a relação jurídica é intersubjetiva, supõe, pelo menos, dois sujeitos: um sujeito ativo, que é o titular do direito, a pessoa que pode exigir a prestação; um sujeito passivo, que é a pessoa obrigada a realizar a prestação  ( positiva ou negativa ).

Sujeito de direito e pessoa - O sujeito dos direitos e dos deveres jurídicos chama-se pessoa, escreve Coviello. “Pessoas são todos os seres capazes de adquirir direitos e contrair obrigações”, define o Código Civil argentino. O direito admite duas espécies fundamentais de pessoas: físicas e jurídicas. “Pessoas fisicas” são os homens considerados individualmente. “Pessoas jurídicas” são as instituições ou entidades, capazes de ter direitos e obrigações como as associações, fundações, sociedades civis e comerciais, autarquias e o próprio Estado.

Ao conceito de “sujeito passivo” ligam-se as noções de “dever jurídico” e de “prestação” que constituem importantes categorias jurídicas. O sujeito passivo tem o “dever jurídico” de observar determinada conduta, que pode consistir em um ato ou abstenção. O dever jurídico distingue-se do moral, porque este não é exigível e aquele é. O dever jurídico se caracteriza por sua exigibilidade. Ao dever jurídico do sujeito passivo corresponde sempre a exigibilidade ou poder de exigir do sujeito ativo. 

Objeto - O vínculo existente na relação jurídica está sempre em função de um objeto. As relações jurídicas são estabelecidas visando a um fim específico. A relação jurídica criada pelo contrato de compra e venda, por exemplo, tem por objeto a entrega da coisa, enquanto que no contrato de trabalho o objeto é a realização do trabalho. É sobre o objeto que recai a exigência do sujeito ativo e o dever do sujeito passivo. 

O que é direito?

É a ciência que cuida da aplicação das normas jurídicas vigentes em um país, para organizar as relações entre indivíduos e grupos na sociedade. Zelar pela harmonia e pela correção das relações entre os cidadãos. Existem duas carreiras distintas para esse bacharel: ele pode atuar como advogado ou seguir a carreira jurídica, trabalhando como advogado público, juiz, promotor de Justiça ou delegado de polícia. Para ser advogado é preciso passar no exame da OAB. Já o candidato a juiz, promotor ou delegado de polícia tem de prestar concurso público. 

Mandamentos dos Advogados

• Estudar: O direito se transforma constantemente. Se não seguires seus passos, serás a cada dia um pouco menos advogado.
• Pensar:  O direito se aprende estudando, mas se exerce pensando.
• Trabalhar: Advocacia é uma árdua fadiga posta a serviço da justiça.
• Luta: Teu dever é lutar pelo Direito, mas no dia em que encontrares em conflito o direito e a justiça, luta pela justiça.
• Sê Leal: Leal para com teu cliente, a quem não deves abandonar até que compreendas que é digno de ti. Leal para com o adversário  ainda que ele seja desleal contigo. Leal para com o Juiz, que ignora os fatos e deve confiar no que tu lhe dizes; e que quanto ao direito, alguma outra vez, deve confiar no que tu lhe invocas.
• Tolerar: Tolerar a verdade alheia na mesma medida em que queres que seja tolerada a tua.
• Ter Paciência: O tempo se vinga das coisas que se fazem sem a sua colaboração.
• Tenha Fé: Tenha fé no Direito, como o melhor instrumento para a convivência humana; na justiça, como destino normal do Direito; na Paz, como substituto bondoso da justiça; e, sobretudo  tenha fé na liberdade, sem a qual não há direito, nem Justiça e nem Paz.
• Olvida: A advocacia é uma luta de paixões. Sem em cada batalha fores carregando tua alma de rancor, sobrevirá o dia em que a vida será impossível para ti. Concluído o combate, olvida tão prontamente tua vitória como tua derrota.
• Ama a tua Profissão: Trata de conceber advocacia de tal maneira que no dia em que teu filho te pedir conselhos sobre seu destino ou futuro, consideres uma honra para ti propor - lhe que se faça advogado.

De um sonha a realidade. Curso de Direito

Olá,

Aqui estarei contando um pouquinho sobre o meu tão amado curso de direito.
Como tudo começou e todo o conteúdo deste curso apaixonante.

Beijos*