Teoria pura do direito – Hans Kelsen

 A "Teoria Pura do Direito", de 1934, é uma das obras mais importantes de Hans Kelsen. O neopositivista vienense nasceu na cidade austríaca de Praga, no ano de 1881. Fundou a Escola de Viena, onde lecionou por um período 10 anos (1919-1929). Inovador dos pensamentos positivistas de sua época. Morreu no estado da Califórnia, no ano de 1973.

  Kelsen, ao criar sua "Teoria Pura do Direito", inovou todas as explicações dadas ao direito, pois o desenvolvimento de sua tese tentou fazer deste uma ciência, na qual, todo o seu pensamento ocorre em torno do desejo de ter uma 'teoria pura do direito', sendo esta ciência jurídica pura e independente de qualquer outra área de conhecimentos, como a política, a ética, os juízos de valores, a moral, a sociologia, a psicologia e etç. Assim, tenta explicar o direito através de uma doutrina, sendo apenas esta pura, lógica e precisa, contendo métodos fixos pelos quais se chegaria a um resultado irrefutável. A ciência jurídica deveria ser afastada da política, bem como de outras áreas de conhecimentos, pois se não auxiliam na explicação, devem ser mantidos fora do campo explicativo, haja vista que a referida ciência deverá desempenhar o papel de identificar e descrever as normas que integram determinado ordenamento jurídico. Em síntese, a pureza se dá em relação à doutrina, ciência jurídica, e não ao direito objeto desta última, pois a política é inerente ao próprio direito.

  Kelsen analisa nos modelos das ciências da natureza as relações de causa e efeitos, cujo principio é de causalidade, em que os cientistas formulam leis gerais para a transmissão do conhecimento e assegurar a hipótese de previsibilidade de ocorrência dos eventos. 

 Surgem desta forma, as normas primárias - sanções -- tidas como verdadeiras normas e as normas secundárias, ou também denominada reflexo da primária, sendo normas que evidenciam condutas. Entretanto, as normas secundárias, são normas dependentes, tendo sua identificação somente a partir das normas sancionadoras, ou primárias. Por outro lado, revela Kelsen, a existência de um "mínimo de liberdade", em que nem sempre a conduta humana estará incorporada em uma sanção.

Outro ponto crucial é a validade das normas; assim preconiza Sgarbi:

"conforme a teoria Kelseniana, dizer que uma norma é válida é o mesmo que dizer que existe no conjunto normativo e que, por existir, deve ser obedecida e aplicada juridicamente."

Ou seja, as normas válidas são obrigatórias.

  Kelsen tambem estabelece uma hierarquização das normas, atribuindo a existência destas na dicotomia: Norma superior-fundante X Norma inferior-fundada, a primeira sempre direciona esta ultima. A norma superior-fundante é quem regula e institui a criação e os métodos utilizados na norma inferior-fundada. Entretanto, o autor, se depara com uma resistência: se há sempre uma superior-fundante, isto é, a Constituição emanando direções às normas inferiores, como se ocorre a existência de uma norma superior que orienta a própria constituição.

 Em principio, desempenha o papel de desvincular o direito das deduções, dos pensamentos metafísicos, no entanto, Kelsen se vê obrigado a utilizar da transcendentalidade para justificar sua teoria. Assim a norma "hipotética" fundamental trata-se de um pensamento, uma pressuposição situada em um plano superior e inacessível, estando além do ordenamento jurídico, mas, é ela quem confere, segundo o autor, validade a todo o ordenamento jurídico.

  Para Kelsen, O direito só existe dentro de um ordenamento jurídico imposto pelo Estado, desta forma, a justiça se estabelece na aplicação de tais normas. Neste caso, para ele, é irrelevante a avaliar a norma jurídica como justa ou não, devido acreditar que o conceito de justiça é relativo, desta forma a injustiça é concebida somente se as normas contidas no ordenamento não estiverem de acordo com a norma superior-fundante, isto é, aquela direciona e fundamenta as outras normas tidas como inferior-fundamente. 

 Neste sentido, Kelsen peca ao não estabelecer o conceito de justiça, afinal, nem sempre a justiça estará disposta na norma. Além, de que muitas vezes, os próprios órgãos competentes legislam leis arbitrárias que beneficiam somente uma ínfima parcela da sociedade. Em outras palavras, para Kelsen a justiça ocorre somente quando há subsunção da norma ao caso concreto, acabando assim, por limitar demasiadamente a função do julgador, que estará direcionado a norma exercendo apenas um papel mecânico, e não observando os princípios gerais do direito.

 No intuito de fundamentar sua teoria, Kelsen tira a ideia de que o judiciário age mecanicamente apenas aplicando o direito, inferindo-se a ideia do afastamento da justiça na aplicação da norma. Neste sentido, ele afirma que a aplicação e a criação do direito não são movimentos separados, em que somente o legislador produz leis e o judiciário as aplica.

 Como mostra a pirâmide, a norma hipotética fundamental é a mais superior dentre o ordenamento jurídico, "sendo o fundamento supremo de validade da ordem jurídica inteira".

 A norma que se apresenta como fundamento de outra norma é em relação à essa uma norma superior, sendo assim a norma hipotética fundamental é o pressuposto de validade de todo o ordenamento jurídico representado pela pirâmide. Logo a norma jurídica positiva é valida porque a norma que a fundamenta é pressuposta como válida. Sendo assim podemos concluir que se a norma fundamentadora perder sua validade a ordem jurídica que por ela se fundamentava por conseqüência, se torna inválida.

  A norma hipotética fundamental é assim denominada por estar em um plano superior hipotético além da pirâmide, devido ao fato de não se tratar de uma norma posta, pois esta não está regulada por nenhuma outra e sua validade independe de norma superior. Sendo assim, esta norma é o ponto de partida do processo de criação do direito positivado. Tendo como função fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica posta, sendo então uma norma pressuposta. Deste modo a norma posta tem sua validade embasada em uma norma que não pertence ao direito positivo, estando aquela funcionando como critérios e limites impostos ao positivismo jurídico.

  Saindo do plano transcendental e adentrando no campo do direito positivado, encontramos no topo da pirâmide a figura da Constituição.

"A Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que elas o reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgão; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às normas jurídicas."

  Kelsen ainda faz uma distinção entre Constituição material e Constituição formal. Entende ele como Constituição material um conjunto de regras que regem a criação das normas jurídicas gerais, em específico os estatutos. Trata-se do documento solene contendo as normas escritas que compõe parte da Constituição formal.

 Dando segmento à pirâmide hierárquica, as normas gerais estão imediatamente colocadas após a Constituição. Estas normas são criadas pela legislação, ou ainda através dos costumes.

  Hans Kelsen entende que as normas gerais oriundas do processo legislativo, são normas postas - estatuídas. Trata-se de um processo que estabelece normas de acordo com os interesses sociais tendo como fonte os fatos e valores que a sociedade oferece. Desta forma, o ato legislativo é tido como um fato produtor de Direito.

 Juntamente com as leis, os costumes e os decretos, as jurisprudências compõem o patamar das normas gerais da pirâmide kelseniana. Assim reza a brilhante doutrina de Paulo Nader:

"Jurisprudência em sentido estrito:[...] conjunto de decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário, sobre uma determinada questão jurídica" 

 Por fim, na base da pirâmide Kelseniana temos as normas individualizadoras.

 Encontramos neste patamar a figura dos negócios jurídicos e das decisões judiciais.

 A respeito das decisões judiciais, kelsen afirma que estas não possuem apenas caráter declaratório, pois a sua função vai muito alem de se descobrir e declarar direitos. Possui a decisão judicial, então, para Hans kelsen um caráter constitutivo, pois o tribunal deverá primeiramente verificar a constitucionalidade da norma a ser aplicada, e somente depois de se ter feito toda analise necessária é que a norma tornar-se-á passível de aplicação ao caso concreto. Somente neste momento, então, pode se dizer que a lei é vigente.

 Diante do exposto, entendemos que Kelsen está correto ao apresentar, e declarar, que há dentro do ordenamento jurídico uma espécie de hierarquia de normas. Tal sistema hierárquico existe, e deve existir, para evitar que o ordenamento entre em colapso, ou ainda, entre em contradição. Entendemos porem, no que se referem à finalidade das normas, estas estão situadas num mesmo patamar, pois todas as normas são dispostas com o mesmo objetivo - regular as condutas sociais, estipulando direitos e deveres aos membros da sociedade. Neste caso podemos dizer que não há hierarquia entre elas. Do contrario, tal escala existe, e é perfeitamente aceita.

  Por ultimo, kelsen ainda aponta que, com o ordenamento disposto de forma escalonada é possível de haver conflitos entre as normas superiores e inferiores.

  Quando tais conflitos envolvem decisões judiciais, Kelsen adverti que esta somente poderá ser anulada pelo próprio tribunal que a proferiu, ou ainda, por tribunal superior. E ainda, quando a lei for contrária a Constituição, diz-se então, que tal lei é inconstitucional. No entanto, Kelsen afirma que "enquanto, porem, não for revogado, tem de ser considerada como valida; e enquanto for valida, não pode ser inconstitucional"